Jedna firma VC, dwóch rywali i stary przepis antymonopolowy. O co chodzi w śledztwie DOJ wobec a16z?

Sedno sprawy: nie inwestycje, lecz wspólne powiązanie zarządów

Amerykański Departament Sprawiedliwości (DOJ) bada, czy dwóch przedstawicieli Andreessen Horowitz — firmy venture capital znanej także jako a16z — tworzy niedozwolone „zazębienie” między konkurującymi spółkami. Chodzi o to, że współzałożyciel funduszu Ben Horowitz zasiada w radzie dyrektorów Databricks, a partner Martin Casado jest członkiem rady Fivetran. Według doniesień śledztwo trwa niemal od roku, ale nie zakończyło się jeszcze żadną decyzją i może zostać zamknięte bez podjęcia działań. 1

To ważne rozróżnienie: DOJ nie bada po prostu faktu, że a16z zainwestował w dwie firmy. Sprawdza, czy dwóch osobnych partnerów może być uznanych za przedstawicieli lub agentów tego samego funduszu zasiadających w radach konkurentów.

Co mówi sekcja 8 ustawy Claytona?

Sekcja 8 amerykańskiej ustawy Claytona zakazuje tej samej osobie — a w określonych interpretacjach także przedstawicielom jednej organizacji — jednoczesnego pełnienia funkcji dyrektora lub członka kierownictwa w konkurujących spółkach, z zastrzeżeniem ograniczonych wyjątków ustawowych. DOJ traktuje takie powiązania jako naruszenie typu per se. Oznacza to, że nie musi najpierw udowadniać zmowy cenowej, wymiany informacji ani konkretnej szkody dla konkurencji. 1 7 9

Przepis ma ponad sto lat i tradycyjnie kojarzy się z sytuacją, w której jedna osoba dosłownie zajmuje dwa miejsca w zarządach konkurentów. W sprawie a16z potencjalnie chodzi o szerszą teorię: dwóch różnych partnerów mogłoby działać jako reprezentanci jednej firmy inwestycyjnej.

Dlaczego Databricks i Fivetran zaczęły konkurować?

Fivetran specjalizuje się w zarządzanym pobieraniu danych. Jego złącza automatycznie przenoszą informacje z aplikacji biznesowych i baz danych do platformy danych klienta.

Databricks długo kojarzono przede wszystkim z przechowywaniem i analizą danych w chmurze. Jednak platforma Lakeflow została rozszerzona o Lakeflow Connect — zestaw narzędzi do pobierania danych z ponad 100 źródeł korporacyjnych. W ten sposób Databricks wszedł bezpośrednio w warstwę złączy i potoków danych, na której działa Fivetran. 6

To właśnie ewolucja produktów jest kluczowa. Firmy nie musiały być bezpośrednimi rywalami w chwili, gdy a16z dokonywał inwestycji. Z czasem ich obszary działalności się zbliżyły, tworząc problem, którego wcześniej mogło nie być.

Dlaczego inwestorzy VC są zaskoczeni?

Dla funduszy venture capital inwestowanie w wiele spółek z pokrewnych sektorów i delegowanie różnych partnerów do ich rad nadzorczych lub rad dyrektorów jest standardową praktyką. Startupy często rozszerzają działalność, wchodzą na sąsiednie rynki i dopiero po kilku latach zaczynają konkurować z innymi spółkami z portfela.

Zaskoczenie wynika więc nie z samego konfliktu interesów, lecz z możliwego zastosowania sekcji 8 do funduszu jako całości. Jeśli DOJ uzna, że Horowitz i Casado są na tych stanowiskach agentami a16z, będzie to znacznie szersze podejście niż klasyczny przypadek jednej osoby z dwoma stanowiskami. 1 12

Miejsce w zarządzie to nie to samo co udział w dwóch konkurentach

Pasywne posiadanie mniejszościowych udziałów w dwóch rywalizujących startupach nie daje samo w sobie władzy nad ich zarządzaniem ani regularnego dostępu do planów konkurencyjnych.

Członek rady dyrektorów zazwyczaj poznaje jednak szczegółowe, niepubliczne informacje: plany produktów, politykę cenową, listy potencjalnych klientów, plany finansowania i strategiczne dyskusje. Jednocześnie ma obowiązki powiernicze wobec spółki, w której zasiada. To sprawia, że konflikt jest poważniejszy niż przy samym inwestowaniu i właśnie taki rodzaj nakładania się funkcji ma ograniczać sekcja 8. 7 9

Jakie rozwiązania są możliwe?

Najprostszym rozwiązaniem byłoby odejście Horowitza albo Casado z jednej z rad. Alternatywnie a16z mógłby zrezygnować z prawa do nominowania lub powoływania przedstawiciela do jednej z nich. DOJ w innych sprawach dotyczących sekcji 8 doprowadzał do rezygnacji dyrektorów oraz zrzeczenia się praw do obsadzania stanowisk. 8 10

Drugim zabezpieczeniem mogłaby być rzeczywista bariera informacyjna, często nazywana „chińskim murem”. W praktyce oznaczałaby ona między innymi:

• oddzielne zespoły inwestycyjne;
• zakaz przekazywania materiałów i informacji z posiedzeń obu rad;
• formalne wyłączenia partnerów z określonych decyzji;
• ograniczony, udokumentowany dostęp do poufnych danych.

Taka bariera mogłaby zmniejszyć praktyczne ryzyko wycieku informacji, ale niekoniecznie usunęłaby problem prawny. Jeśli DOJ uzna, że obaj partnerzy są agentami a16z zasiadającymi w radach konkurentów, sam fakt istnienia powiązania może wystarczyć do zastosowania sekcji 8. Przedmiotem oceny byłoby wtedy samo zazębienie, a nie tylko to, czy konkretne informacje rzeczywiście przepłynęły między spółkami. 7 9

Co ta sprawa może zmienić w świecie venture capital?

Jeśli śledztwo zakończy się działaniem DOJ albo ugodą opartą na tej teorii, fundusze VC mogą być zmuszone do stałego monitorowania konkurencji w swoich portfelach. Możliwe konsekwencje to węższe prawa do obsadzania rad, częstsze powoływanie niezależnych dyrektorów zamiast partnerów funduszu oraz rezygnacja z miejsc w radach, gdy spółki zbliżą się do siebie produktowo.

Taki precedens mógłby też zmienić wartość samego zobowiązania inwestora wobec założyciela. Miejsce partnera funduszu w radzie jest często traktowane jako długoterminowe źródło doświadczenia i wsparcia operacyjnego. Jeśli jednak inwestor będzie musiał odejść, gdy inna spółka z jego portfela stanie się konkurentem, obietnica ta stanie się mniej trwała.

To na razie możliwy skutek, a nie ustalony rezultat dochodzenia. Sprawa a16z może jednak odpowiedzieć na szersze pytanie: jak stosować przepisy o wzajemnie powiązanych zarządach w branży, w której granice między sektorami zmieniają się szybciej niż struktura portfela inwestycyjnego. 1 7