Dommer sætter Pentagons militærstempel på WuXi AppTec på pause

Hvad besluttede dommeren?

Chefdommer James E. Boasberg ved den føderale distriktsdomstol i Washington, D.C., har midlertidigt forhindret USA's forsvarsministerium, Pentagon, i at håndhæve, gennemføre eller på anden måde give virkning til betegnelsen af WuXi AppTec som en kinesisk militærvirksomhed under Section 1260H.

Kendelsen er en vigtig foreløbig sejr for den Kina-baserede leverandør af farmaceutiske og biovidenskabelige tjenester. Men den er ikke en endelig dom: WuXi AppTec er ikke automatisk blevet fjernet fra listen, og virksomhedens søgsmål mod Pentagon fortsætter.

Hvorfor greb retten ind?

Boasberg fandt, at WuXi havde sandsynliggjort, at Pentagon havde handlet "vilkårligt og urimeligt" – på engelsk arbitrary and capricious. Det er den juridiske standard, som ofte anvendes, når amerikanske myndigheders afgørelser prøves efter Administrative Procedure Act.

Det betyder ikke, at retten har fastslået, at WuXi ingen forbindelser har til Kina, eller at Pentagon aldrig kan udpege virksomheden. Det mere snævre spørgsmål var, om Pentagon havde brugt et tilstrækkeligt og korrekt faktuelt grundlag til at konkludere, at WuXi var omfattet af Section 1260H's kriterier for virksomheder med tilknytning til Kinas militære apparat.

En central fejl: 5,32 procent var ikke en ejerandel

Pentagons argumentation byggede blandt andet på en statstilknyttet investeringsfond, forskning udført sammen med kinesiske universiteter og arbejde med forbindelse til et hospital under Folkets Befrielseshær, PLA. Ifølge omtalen af kendelsen mente Boasberg, at embedsmænd flere gange havde misforstået eller overdrevet dele af materialet.

Et centralt stridspunkt var en investeringsfond med forbindelse til Aviation Industry Corporation of China, AVIC. Pentagon henviste til, at 5,32 procent af fondens portefølje bestod af aktier i WuXi AppTec. Det var imidlertid ikke det samme som, at fonden – eller AVIC – ejede 5,32 procent af WuXi. Tallet beskrev WuXi-aktiernes andel af fondens samlede portefølje, ikke fondens ejerandel i WuXi.

Den forskel er afgørende. Hvis en porteføljeandel behandles som direkte eller indirekte ejerskab af virksomheden, kan det få forbindelsen mellem WuXi og en statslig aktør til at fremstå langt stærkere, end dokumenterne faktisk viser.

Også forskning og militærtilknytning blev gransket

Retten så desuden nærmere på, hvordan Forsvarsministeriet beskrev studier og laboratoriearbejde, der involverede kinesiske universiteter, institutioner med tilknytning til kinesiske forsvarsmyndigheder og et PLA-hospital.

Spørgsmålet var ikke blot, om institutionerne eksisterede, eller om forskningen havde fundet sted. Det handlede om, hvorvidt materialet faktisk dokumenterede, at WuXi selv havde den type relation, som loven kræver for en sådan udpegning.

Boasbergs kritik fokuserede dermed på afstanden mellem de underliggende dokumenter og Pentagons konklusioner. Som det er blevet beskrevet i rapporteringen, så myndighedernes begrundelser ud til at bevæge sig væk fra det faktiske bevismateriale i stedet for at etablere en tilstrækkeligt dokumenteret forbindelse mellem WuXi og Kinas militære system.

Hvorfor den kommercielle skade vejede tungt

Ved et foreløbigt påbud skal en virksomhed normalt vise mere end en mulig juridisk fejl. Retten skal også vurdere, om virksomheden risikerer en skade, som ikke let kan genoprettes senere.

WuXi fremlagde oplysninger om, at kunder og leverandører havde opsagt kontrakter, afsluttet langvarige samarbejder eller flyttet forretning til konkurrenter efter optagelsen på listen. Boasberg sammenlignede den skade på virksomhedens omdømme, som betegnelsen medførte, med et "skarlagenrødt bogstav" – et mærke, der kan være svært at slippe af med, selv hvis virksomheden senere vinder sagen.

Listen er ikke i sig selv et traditionelt sanktionsprogram. Den har dog konkrete praktiske konsekvenser. Pentagon må ikke indgå direkte kontrakter med virksomheder på listen, og fra 2027 ventes den amerikanske regering også at blive begrænset i at købe deres produkter eller tjenester gennem tredjeparter.

Optagelsen kan desuden få betydning efter BIOSECURE Act. Ifølge omtalen af lovgivningen betyder WuXis placering på Pentagons liste, at virksomheden bliver omfattet af loven, som blandt andet indeholder en overgangsperiode for visse eksisterende kontrakter.

WuXis amerikanske forretning afgjorde ikke sagen

WuXi AppTec har hovedsæde i Kina, men leverer tjenester til medicinal- og life science-virksomheder på internationale markeder og har betydelige kommercielle forbindelser til USA. Det er med til at forklare, hvorfor en amerikansk betegnelse kan påvirke kunder, leverandører og konkurrenter langt uden for Kina.

Kendelsen var dog ikke en afgørelse af, at WuXi er "amerikansk" nok til at undgå kontrol. Den var heller ikke en bred dom over USA's politik over for kinesiske biotekvirksomheder. Det umiddelbare juridiske spørgsmål var, om Pentagon havde truffet netop denne beslutning på baggrund af et korrekt og tilstrækkeligt bevismateriale.

Hvad med Alibaba og BYD?

WuXi AppTec blev føjet til listen sammen med blandt andre Alibaba, Baidu og BYD. Det betyder ikke, at alle virksomhederne har fået samme retslige beskyttelse, eller at en kendelse til fordel for WuXi automatisk gælder for de andre.

Alibaba og BYD er blevet beskrevet som virksomheder, der forfølger deres egne juridiske udfordringer. Boasbergs kendelse beskytter imidlertid kun WuXi direkte. Udfaldet af de øvrige sager vil afhænge af deres konkrete beviser, juridiske påstande og myndighedernes begrundelser i hver enkelt sag.

Kendelsens begrænsninger

WuXi har vundet første runde med et foreløbigt påbud – ikke en endelig annullering af betegnelsen. Den amerikanske regering kan fortsætte retssagen og forsøge at forsvare udpegningen på baggrund af et mere fuldstændigt eller mere korrekt gengivet materiale.

Den endelige sag skal afgøre, om betegnelsen bliver ophævet, ændret eller opretholdt. Indtil da er den vigtigste pointe, at Section 1260H-processen kan prøves ved domstolene, og at Pentagon skal kunne dokumentere de konklusioner, myndigheden drager.

I WuXis tilfælde fandt dommeren, at de tilsyneladende fejl i bevisførelsen kombineret med den umiddelbare kommercielle skade var tilstrækkelige til at sætte håndhævelsen på pause, mens sagen fortsætter.

En del af en større række sager

WuXi-sagen følger tidligere retssager om Pentagons betegnelser af virksomheder med påståede militære forbindelser, blandt andet sager med Xiaomi og Hesai Technology. De blev nævnt som eksempler på, at domstole kræver, at sådanne afgørelser hviler på tilstrækkelige beviser og en sammenhængende forklaring fra myndighederne.

Om WuXi AppTec til sidst vinder hele sagen, er fortsat uafklaret. Foreløbig har kendelsen givet virksomheden beskyttelse mod de umiddelbare følger af Pentagons stempel – og flyttet fokus til spørgsmålet om, hvor præcist myndighederne læste og fortolkede deres eget bevismateriale.